Widerruf der Vertragsarztzulassung und das anschließende Wohlverhalten

Das Bundessozialgericht gibt seine Rechtsprechung in den Fällen des Zulassungswiderrufs eines Vertragsarztes, wonach ein Wohlverhalten nach Zulassungswiderruf den Widerrufsgrund entfallen lassen kann, auf. Auch beim Widerruf der Vertragsarztzulassung ist damit zukünftig der Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung, „Wohlverhalten“ nach diesem Zeitpunkt ist zukünftig allein bei der Prüfung der Wiederzulassung als Vertragsarzt zu berücksichtigen.

Nach § 95 Abs 6 Satz 1 SGB V ist einem Vertragsarzt die Zulassung unter anderem dann zu entziehen, wenn er seine vertragsärztlichen Pflichten gröblich verletzt. Eine Pflichtverletzung ist gröblich, wenn sie so schwer wiegt, dass ihretwegen die Entziehung zur Sicherung der vertragsärztlichen Versorgung notwendig ist1. Davon ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts wie auch des Bundessozialgerichts auszugehen, wenn die gesetzliche Ordnung der vertragsärztlichen Versorgung durch das Verhalten des Arztes in erheblichem Maße verletzt wird und das Vertrauensverhältnis zu den vertragsärztlichen Institutionen tiefgreifend und nachhaltig gestört ist, sodass ihnen eine weitere Zusammenarbeit mit dem Vertrags(zahn-)arzt nicht mehr zugemutet werden kann2.

Wiederholt unkorrekte Abrechnungen können die Zulassungsentziehung rechtfertigen3, insbesondere deswegen, weil das Abrechnungs- und Honorierungssystem der vertragsärztlichen Versorgung auf Vertrauen aufbaut und das Vertrauen auf die Richtigkeit der Angaben des Leistungserbringers ein Fundament des Systems der vertragsärztlichen Versorgung darstellt4. Für den Tatbestand einer gröblichen Pflichtverletzung iS von § 95 Abs 6 SGB V ist nicht erforderlich, dass den Vertragsarzt ein Verschulden trifft; auch unverschuldete Pflichtverletzungen können zur Zulassungsentziehung führen5.

Im vorliegenden Fall hat das Landessozialgericht zutreffend dargelegt, dass der Kläger seine vertragsärztlichen Pflichten durch die – auch strafgerichtlich – festgestellten Abrechnungsverstöße in diesem Sinne gröblich verletzt hat. Die Pflichtverletzungen als solche – den Einsatz von Ärzten und Hilfspersonal in der Praxis in eindeutigem Widerspruch zu den für die vertragsärztliche Versorgung geltenden Vorschriften – hat der Kläger nicht in Abrede gestellt. Sie sind gravierend und tragen die Entziehung der Zulassung6.

Zu Recht hat das Landessozialgericht angenommen, dass die beigeladene Kassenärztliche Vereinigung (KÄV) durch die mit dem Kläger geschlossene Vereinbarung vom 17.06.2002 über die Rückzahlung der für die fehlerhaft abgerechneten Leistungen erzielten Honorare nicht zum Ausdruck gebracht hat, dass sie keine endgültige Störung des Vertrauensverhältnisses zum Kläger sieht. Die Vereinbarung ist von dem Bestreben der beigeladenen KÄV geprägt, zu Gunsten der bayerischen Vertragsärzte möglichst schnell möglichst viel von den zu Unrecht gezahlten Honoraren zurückzuerhalten. Trotz einiger vielleicht missverständlicher Formulierungen in der Vereinbarung konnte der Kläger daraus nicht schließen, die KÄV betrachte die Angelegenheit schon vor Abschluss des Strafverfahrens mit dem vollen Schadensausgleich als erledigt, zumal die KÄV selbst die Zulassungsentziehung beantragt hatte.

Im Einklang mit der jahrzehntelangen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts hat es das Landessozialgericht nicht bei der Feststellung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung belassen, sondern geprüft, ob der Kläger im Laufe des – der Entscheidung des Berufungsausschusses nachfolgenden – gerichtlichen Verfahrens seine Eignung für die vertragsärztliche Tätigkeit durch sogenanntes „Wohlverhalten“ zurückgewonnen hat. Diese Rechtsprechung, der die anderen Bundesgerichte nicht gefolgt sind, gibt das Bundessozialgericht ausdrücklich auf, wendet sie jedoch aus Vertrauensschutzgründen auf das zur Entscheidung anstehende Verfahren weiterhin an.

Nach bisheriger Rechtsprechung des Bundessozialgerichts ist – jedenfalls bei einer noch nicht vollzogenen Zulassungsentziehung – zu prüfen, ob sich die Sachlage während des Prozesses durch ein Wohlverhalten des Arztes in einer Weise zu seinen Gunsten geändert hat, dass eine Grundlage für eine erneute Vertrauensbasis zwischen dem Betroffenen und den vertragsarztrechtlichen Institutionen wieder aufgebaut worden ist und damit eine Entziehung nicht mehr als angemessen erscheint7.

In seiner älteren Rechtsprechung hatte das Bundessozialgericht bei der Frage, bis zu welchem Zeitpunkt im Rahmen von Zulassungsentziehungsverfahren der Sachverhalt von den Tatsacheninstanzen aufzuklären ist, zwischen vollzogenen und nicht vollzogenen Entziehungsentscheidungen differenziert und angenommen, bei den Letzteren sei im Rahmen der reinen Anfechtungsklage für die Beurteilung des Klagebegehrens – über den ansonsten maßgeblichen Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung hinausgehend – die Sachlage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatsachengericht und die Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung in der Revisionsinstanz maßgebend8. Diese Rechtsprechung hat das Bundessozialgericht mit Urteil vom 20.10.20049 dahingehend vereinheitlicht, dass für die Prüfung der Rechtmäßigkeit der Zulassungsentziehung sowohl bei vollzogenen als auch bei nicht vollzogenen Entziehungsentscheidungen grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung maßgeblich ist. Bei nicht vollzogenen Zulassungsentziehungen im Vertragsarztrecht seien die genannten Grundsätze jedoch im Hinblick auf die Bedeutung des Grundrechts aus Art 12 Abs 1 GG dahingehend zu modifizieren, dass zu Gunsten des betroffenen Vertragsarztes Änderungen des Sachverhalts bis zur letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatsachengericht zu beachten sind10.

Zur Begründung hat das Bundessozialgericht11 darauf hingewiesen, dass ein Vertragsarzt, dem die Zulassung entzogen worden sei, in der Regel seine Praxis verliere und vielfach keine Chance habe, eine solche neu aufzubauen, oft auch dann nicht, wenn nach einer Zeit der Bewährung die erneute Zulassung für den bisherigen Ort der Niederlassung erfolge. Der erneuten Zulassung am bisherigen Ort der Praxis stünden zudem oftmals rechtliche Hindernisse wie die Sperrung des Planungsbereichs wegen Überversorgung und/oder die Überschreitung der Altersgrenze des § 25 Satz 1 Zulassungsverordnung für Kassenärzte (Ärzte-ZV) entgegen.

Die Rechtsprechung der anderen obersten Gerichtshöfe des Bundes – mit Ausnahme des Bundesfinanzhofs12 – hält demgegenüber auch in vergleichbaren Konstellationen ausnahmslos an dem Grundsatz fest, dass allein der Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung maßgeblich ist.

So geht das Bundesverwaltungsgericht auch bei Maßnahmen, die – wie insbesondere der Widerruf einer ärztlichen Approbation wegen Berufsunwürdigkeit – in ihren Auswirkungen der Zulassungsentziehung vergleichbar sind, in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass es für die Beurteilung der Widerrufsvoraussetzungen auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Abschlusses des Verwaltungsverfahrens ankommt13. Der für die Beurteilung maßgebliche Zeitpunkt sei durch das materielle Recht vorgegeben14. Der Widerruf der Approbation (bzw der Berufserlaubnis) sei ein auf den Abschluss des Verwaltungsverfahrens bezogener rechtsgestaltender Verwaltungsakt; vor allem aber sehe das materielle Recht die Möglichkeit der Wiedererteilung der Approbation vor, sodass der Widerruf deshalb eine Zäsur bilde, durch die eine Berücksichtigung nachträglicher Umstände dem Wiedererteilungsverfahren zugewiesen werde15. Darauf, ob das materielle Recht ausdrücklich ein eigenständiges Wiedererteilungsverfahren vorsehe, komme es nicht an; es genüge der Umstand, dass bei Vorliegen der Voraussetzungen ein Anspruch auf erneute Zuerkennung der Erlaubnis o.Ä. bestehe16. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gebiete es daher nicht, auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatsachengericht abzustellen; die Lebensführung und berufliche Entwicklung des Betroffenen nach Abschluss des behördlichen Widerrufsverfahrens seien in einem Verfahren auf Wiedererteilung der Approbation zu berücksichtigen17. Hieran hat das BVerwG in Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts18 ausdrücklich festgehalten und darauf verwiesen, dass es die Hindernisse, die einer Wiederzulassung als Kassenarzt entgegenstehen mögen, bei der Approbation als solcher nicht gebe19.

Auch der Bundesgerichtshof hat sich für den Widerruf der Zulassung zur Anwaltschaft in Ergebnis und Begründung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts angeschlossen, dass für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Zulassungswiderrufs allein auf den Zeitpunkt des Abschlusses des behördlichen Widerrufsverfahrens abzustellen und die Beurteilung danach eingetretener Entwicklungen einem Wiederzulassungsverfahren vorbehalten ist20. Das anwaltliche Berufsrecht sehe in materieller Hinsicht keine Besonderheiten vor, die eine Abweichung von der Rechtsprechung des BVerwG gebieten würden. Seine frühere Rechtsprechung, die zwar grundsätzlich der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung folgte, aus prozessökonomischen Gründen jedoch eine Berücksichtigung nachträglich eingetretener Umstände zuließ, hat der Bundesgerichtshof unter Hinweis auf die zum 1. September 2009 erfolgte Änderung des Verfahrensrechts (Wechsel vom Recht der freien Gerichtsbarkeit zur Verwaltungsgerichtsordnung) ausdrücklich aufgegeben21.

Schließlich geht auch die – ungeachtet der Unterschiede zwischen freiberuflicher Tätigkeit und abhängigen Beschäftigungsverhältnissen beachtliche – Rechtsprechung des Bundesarbeietsgerichts zu personenbedingten Kündigungen22, des Bundesverwaltungsgerichts zur Versetzung von Beamten in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit23 sowie des Bundesgerichtshofs (Dienstgericht des Bundes) zur Entlassung von Richtern auf Probe24 davon aus, dass nach der Kündigung bzw Entlassung liegende Veränderungen der Sachlage unbeachtlich sind.

An der dargestellten Modifizierung des Grundsatzes der Maßgeblichkeit der Sachlage bei Erlass der Entscheidung des Berufungsausschusses in Fällen nicht vollzogener Zulassungsentziehungen, die auch im Schrifttum auf Kritik gestoßen ist25, hält das Bundessozialgericht nach erneuter Prüfung nicht mehr fest. Hierfür sind folgende Gründe maßgeblich:

Besonderes Gewicht hat in diesem Zusammenhang, dass das Bundesverwaltungsgericht bei der Kontrolle von Entscheidungen über den Widerruf der ärztlichen Approbation ausnahmslos an dem Grundsatz festhält und keine der bisherigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts entsprechenden Ausnahmen für den Fall der Wiedergewinnung der Berufswürdigkeit zulässt. Bei dem Widerruf der ärztlichen Approbation wegen Berufsunwürdigkeit handelt es sich um die weitergehende Rechtsfolge, die (auch) eine Zulassungsentziehung nach sich zieht. Zum einen geht der Approbationswiderruf in seiner Wirkung über die Entziehung der Zulassung zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung noch hinaus, weil in seiner Folge dem Arzt nicht allein vertragsärztliche Behandlungen verschlossen sind, sondern ihm jegliche – auch privatärztliche – ärztliche Tätigkeiten verwehrt sind. Zum anderen ist in den Blick zu nehmen, dass mit dem Widerruf der Approbation zwangsläufig auch die vertragsärztliche Zulassung zu entziehen ist, weil dann den Zulassungsvoraussetzungen – konkret der Eintragung in das Arztregister (vgl § 95 Abs 2 Satz 1 SGB V), die wiederum die Approbation voraussetzt (vgl § 95a Abs 1 Nr 1 SGB V) – der Boden entzogen ist. Es ist in der Konsequenz kaum nachvollziehbar, dass bei dem letztlich schwerwiegenderen Eingriff des Approbationswiderrufs der Umstand keine Rolle spielt, dass der betroffene Arzt nach wiedererlangter Approbation wegen der Zulassungsbeschränkungen ggf nicht mehr an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmen kann, dies jedoch bei einer (nicht vollzogenen) Zulassungsentziehung Berücksichtigung zu finden hat. Eine Ungleichhandlung von Approbationswiderruf und Zulassungsentziehung wäre nur gerechtfertigt, wenn sich dafür zwingende Gründe anführen ließen; solche sieht das Bundessozialgericht nicht mehr.

Für die Berücksichtigung nachträglichen Wohlverhaltens bei der Zulassungsentziehung hat das Bundessozialgericht bislang angeführt, dass ein Vertragsarzt, dem die Zulassung entzogen worden sei, in der Regel seine Praxis verliere, und die Chancen von Ärzten, nach Ablauf einer mindestens fünfjährigen Bewährungsfrist nach Ausscheiden aus der vertragsärztlichen Versorgung am bisherigen Praxisstandort neu zugelassen zu werden, gering sein können. Der erneuten Zulassung am bisherigen Ort der Praxis stünden oftmals rechtliche Hindernisse wie die Sperrung des Planungsbereichs wegen Überversorgung und/oder die Überschreitung der Altersgrenze des § 25 Satz 1 Ärzte-ZV entgegen26. Eine lediglich theoretische Chance zur Wiederaufnahme einer ärztlichen Tätigkeit nach Entziehung der Zulassung könnte mit dem Grundrecht aus Art 12 Abs 1 GG kollidieren.

Im vertragszahnärztlichen Bereich sind die für die Wohlverhaltens-Rechtsprechung angeführten Gesichtspunkte jedoch schon seit längerer Zeit ohne Bedeutung, weil der Gesetzgeber dort mit dem Gesetz zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung auf eine Steuerung durch zwingende Zulassungsbeschränkungen verzichtet hat27, sodass ein Zahnarzt nach Wiedergewinnung seiner Eignung im Anschluss an eine Zulassungsentziehung sogar im bisherigen Planungsbereich neu zugelassen werden kann. Hier ist somit eine Rechtfertigung für die Beibehaltung der bisherigen Rechtsprechung entfallen.

Aber auch im vertragsärztlichen Bereich haben sich in den letzten Jahren die beruflichen Chancen von Ärzten innerhalb und außerhalb der vertragsärztlichen Versorgung so deutlich verbessert, dass die Erwägung, eine Zulassungsentziehung stehe zumindest faktisch einer Beendigung der ärztlichen Tätigkeit im Sinne einer wirtschaftlich tragfähigen beruflichen Betätigung gleich, nicht mehr gerechtfertigt ist. Zu nennen ist zum einen der Wegfall aller – einer (Wieder-)Zulassung ggf entgegenstehenden – Altersgrenzen für die Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung. Die Altersgrenze nach § 25 Satz 1 Ärzte-ZV aF – danach war eine (Erst- und Wieder-)Zulassung ausgeschlossen, wenn ein Arzt das 55. Lebensjahr vollendet hatte – ist durch das Vertragsarztrechtsänderungsgesetz vom 22.12.200628 mit Wirkung zum 1.01.2007 aufgehoben worden; § 95 Abs 7 Satz 3 SGB V aF, der die Beendigung der Zulassung eines Vertragsarztes mit Vollendung des 68. Lebensjahres vorgab, ist durch das Gesetz zur Weiterentwicklung der Organisationsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung29 zum 1.10.2008 aufgehoben worden.

Zum anderen haben sich die Neu- oder Wiederzulassungsmöglichkeiten in Deutschland erheblich gebessert. Für Hausärzte bestehen zahlreiche Zulassungsmöglichkeiten und auch fachärztliche Zulassungsbereiche außerhalb der Ballungsräume und besonders attraktiver Landkreise stehen offen. Der Gesetzgeber hat durch die Möglichkeit von Arztanstellungen in Praxen und Medizinischen Versorgungszentren (MVZ) und die Möglichkeit der Übernahme hälftiger Versorgungsaufträge die Aussichten von Ärzten, auch in fortgeschrittenem Lebensalter (neu oder wieder) vertragsärztlich tätig zu werden, auch ohne eine eigene Praxis eröffnen zu müssen, deutlich erweitert.

Das ändert zwar nichts daran, dass eine (vollzogene) Zulassungsentziehung weiterhin im Regelfall zu einem Verlust der bisherigen Praxis führt. Jedoch stellt der Gesichtspunkt des Praxisverlusts und der Notwendigkeit des Aufbaus einer neuen Praxis keine Besonderheit des Vertragsarztrechts dar, sondern gilt gleichermaßen für alle freien Berufe, deren Tätigkeit von einer Approbation, Zulassung oder einer anderen Form der Genehmigung abhängig ist. Auch rein privatärztlich tätige Ärzte und in anderen Gesundheitsberufen Tätige (etwa Apotheker, Logopäden), aber auch Rechtsanwälte und Notare müssen sich nach einem Verlust der bisherigen Praxis unter mehr oder weniger großem finanziellen Aufwand und unter Schaffung eines neuen Kundenstamms eine neue Praxis aufbauen.

Entsprechendes gilt auch für den Gesichtspunkt, dass eine erneute vertragsärztliche Tätigkeit nicht am Ort der bisherigen Tätigkeit, sondern ggf nur an einem anderen Ort möglich ist. Denn es ist dem betroffenen Arzt auch unter Berücksichtigung des Art 12 Abs 1 GG zuzumuten, ein Wiederzulassungsverfahren an einem anderen Ort zu betreiben. Er hat keinen verfassungsrechtlich begründeten Anspruch darauf, am bisherigen Ort der Tätigkeit wieder zugelassen zu werden30. Durch Art 12 Abs 1 GG ist nicht die Tätigkeit als Vertragsarzt an einem bestimmten Ort geschützt, sondern allein die vertragsärztliche Tätigkeit als solche. Im Übrigen müssen sich auch Ärzte – anderen Staatsbürgern vergleichbar, die infolge einer rechtskräftigen Verurteilung ihren Arbeitsplatz verlieren – nach Wiedererteilung der Approbation bzw Wiedererlangung der Zulassung neu in ihrem Beruf einrichten, und zwar unter den dann herrschenden Bedingungen31.

Der bisherigen Rechtsprechung lag – zumindest in ihren Anfängen – unausgesprochen die Erwägung zugrunde, dass der Arzt von vornherein nur in Ausnahmefällen die Chance erhalte, trotz Entziehung der Zulassung weiter vertragsärztlich tätig zu sein und die Voraussetzung für „Wohlverhalten“ zu schaffen. Im Regelfall – insbesondere bei Falschabrechnungen und anderen Betrugshandlungen – wurde in der Vergangenheit ohne Beanstandung durch die Rechtsprechung die sofortige Vollziehung der Zulassungsentziehung angeordnet, sodass für Wohlverhalten von vornherein kein Raum war. Für diese Differenzierung ist im Hinblick auf die aktuelle Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Vollziehung von Zulassungsentziehungen kein Raum mehr. Das Bundesverfassungsgericht geht unter Hinweis auf Art 19 Abs 4 GG davon aus, dass die Vollziehung regelmäßig nur in Betracht kommt, wenn die Weiterführung der Praxis während des gerichtlichen Verfahrens das Wohl der Patienten gefährdet32. Das ist eine seltene Ausnahme, weil in solchen Fällen regelmäßig schon die Approbation widerrufen wird, sodass ein gesondertes Zulassungsentziehungsverfahren obsolet ist. Deshalb ist rein tatsächlich die nicht vollzogene Entziehung auch in gravierenden Fällen von Abrechnungsbetrug die Regel und nicht mehr – wie ursprünglich vom Bundessozialgericht angenommen – die Ausnahme33. Infolgedessen und in Verbindung mit einer häufig langen Dauer der gerichtlichen Verfahren wird das „Wohlverhalten“, das nach der Rechtsprechung ganz seltenen, besonders gelagerten Fällen vorbehalten bleiben sollte, faktisch zum regelmäßigen Prüfungsgesichtspunkt bei Zulassungsentziehungen. Das widerspricht der in § 95 Abs 6 SGB V zum Ausdruck kommenden Vorstellung des Gesetzgebers und macht das gerichtliche Verfahren über eine Entziehung rein tatsächlich in einer Vielzahl von Fällen zu einem Verfahren, in denen es nur um das „Wohlverhalten“ geht. Das ist eine Fehlentwicklung, die das Bundessozialgericht nicht beabsichtigt hat und nunmehr korrigiert.

Unausgesprochen ist die bisherige Rechtsprechung auch von der Erwägung geprägt, die für den betroffenen Arzt oft schwer zumutbaren Folgen einer unangemessen langen Dauer des gerichtlichen Verfahrens in gewissem Umfang zu kompensieren. Das wird schon an der Verzahnung über die Frist von fünf Jahren deutlich, die Voraussetzung für „Wohlverhalten“ und zugleich – auf zwei Instanzen bezogen – Indikator für eine Verletzung des Art 6 Abs 1 EMRK ist. Je länger wegen der vom Arzt (mutmaßlich) nicht zu beeinflussenden Verfahrensdauer die Ungewissheit über die berufliche Zukunft des Arztes dauerte, desto eher lag es nahe, den Arzt im Verfahren so zu behandeln, als hätte er sich zwischenzeitlich „bewährt“, und deshalb im System zu belassen. Ein Ausgleich für die Folgen unangemessen langer gerichtlicher Verfahren im Verfahren selbst ist jedoch spätestens nach Inkrafttreten des „Gesetzes über den Rechtsschutz bei überlangen Gerichtsverfahren und strafrechtlichen Ermittlungsverfahren“ vom 24.11.201134 ausgeschlossen. Der Gesetzgeber hat klargestellt, dass den berechtigten Belangen der Beteiligten über eine Entschädigung in Geld Rechnung zu tragen ist. Kompensationen mit Auswirkungen auf das Ergebnis der Entscheidung in der Sache sind deshalb – abgesehen vom Strafverfahren – ausgeschlossen35.

Es ist – auch dem Bundessozialgericht – in den letzten drei Jahrzehnten nicht gelungen, handhabbare Kriterien für die richtige Anwendung des Gedankens des „Wohlverhaltens“ zu entwickeln. Betroffen davon sind Fälle wie der hier zu beurteilende, in denen feststeht, dass der Arzt das Verhalten, das zur Entziehung der Zulassung geführt hat, nicht fortsetzt und den Schaden ausgeglichen hat. Der Bundessozialgericht hat zwar einerseits – zumindest in einigen Entscheidungen36 – betont, dass es für „Wohlverhalten“ nicht ausreicht, wenn sich der Arzt in der „Bewährungszeit“ rein passiv verhalte. Andererseits hat er aber keine von der Praxis der Gerichte umsetzbaren Maßstäbe dafür entwickeln können, was für Umstände gegeben sein müssen, die insoweit ausreichen. Klar ist immer nur, was – abgesehen von Abrechnungsverstößen – der Annahme eines „Wohlverhaltens“ entgegensteht: dies sind etwa berechtigte Beschwerden von Versicherten über Weigerung von Hausbesuchen, schleppende oder verzögerte Beantwortung von Anfragen der Kostenträger, unzureichende Erfüllung der Fortbildungsverpflichtungen oder Verweigerung der Kooperation bei Maßnahmen der Qualitätssicherung37. Entsprechendes gilt, wenn einem Arzt erkennbar die Einsicht in den Unrechtsgehalt seines zur Zulassungsentziehung führenden Verhaltens fehlt und er weiterhin in Abrede stellt, sich fehlerhaft verhalten zu haben38. Was aber gilt, wenn der Arzt insoweit tut, wozu er verpflichtet ist, und dazu auch nicht ständig gemahnt werden muss, ist offengeblieben.

Keine klaren Vorgaben hat die Rechtsprechung auch zur Ausfüllung des Grundsatzes machen können, dass dem „Wohlverhalten“ eines Arztes während des Streits über die Zulassungsentziehung grundsätzlich geringeres Gewicht zukommt als schwerwiegenden Pflichtverletzungen in der Vergangenheit, die zur Zulassungsentziehung geführt haben39. Wenn das immer gelten würde, ginge die Prüfung von „Wohlverhalten“ von vornherein ins Leere; wann die Ausnahme erfüllt ist, lässt sich nicht bestimmen. Klare Grenzziehungen etwa hinsichtlich der Schadenssumme – wie etwa im Steuerstrafrecht im Hinblick auf die hinterzogene Summe – lassen sich nicht treffen.

Soweit das Bundessozialgericht überhaupt Kriterien für ein „Wohlverhalten“ benannt hat, haben auch diese die Rechtsanwendung nicht verlässlich steuern können. So geht der Gesichtspunkt einer Mitwirkung des Arztes an der Aufklärung der gegen ihn erhobenen Vorwürfe40 dann (weitgehend) ins Leere, wenn es seines Zutuns überhaupt nicht mehr bedarf, sondern er mit einem bereits vollständig aufgeklärten Sachverhalt konfrontiert wird. Hinzu kommt, dass eine etwaige Mitwirkung an der Aufklärung in aller Regel – ja geradezu zwingend – vor einer Entscheidung des Beklagten liegen wird und daher im Rahmen einer Prüfung nachträglichen Wohlverhaltens nicht berücksichtigt werden könnte41.

Gegen eine Berücksichtigung des Umstandes, dass der betroffene Arzt den von ihm verursachten Schaden ausgeglichen hat, ließe sich schon einwenden, dass dies eine Selbstverständlichkeit darstellt. Abgesehen davon ist eine Berücksichtigung dieses Aspektes deswegen heikel, weil hiervon gerade die besonders einsichtigen Ärzte nicht profitieren würden. Da nur „nachträgliche“ – also nach der Entscheidung des Berufungsausschusses eingetretene – Umstände Berücksichtigung finden können, wirkt sich dies zu Lasten des Arztes aus, der den Schaden möglichst schnell reguliert, dies also alsbald nach Bekanntwerden der Vorwürfe oder jedenfalls kurz nach der Entscheidung des Zulassungsausschusses tut.

Das Kriterium der Einsicht des Betroffenen in den Unrechtsgehalt seines Verhaltens42 führt ebenfalls zu zweifelhaften Ergebnissen. Zwar kann von einem Arzt, dem jegliche Unrechtseinsicht fehlt, in der Regel nicht sicher angenommen werden, dass er in Zukunft die Regeln einhalten wird. Es gibt jedoch umgekehrt keine „harten“ Tatsachen, die eine Unrechtseinsicht belegen können. So wäre etwa bei einem Schreiben des betroffenen Arztes, in dem er sein Bedauern ausdrückt, regelmäßig zu hinterfragen, ob dieses Schreiben nicht auf nur taktischen Erwägungen beruht.

Der Umstand, dass die Berücksichtigung von „Wohlverhalten“ nur in der Zeit zwischen der Entscheidung des Berufungsausschusses und derjenigen des LSG in Betracht kommt, führt zudem zu nicht gerechtfertigten Zufallsresultaten. Je länger der Berufungsausschuss mit seiner Entscheidung gewartet hat oder hat warten müssen, desto eher fallen wichtige Entscheidungen des betroffenen Arztes in die Zeit vor der Beschlussfassung im Berufungsausschuss. Insbesondere gilt dies für ein Zugestehen der Vorwürfe und eine Schadenswiedergutmachung, aber auch für Maßnahmen wie eine Neuorganisation der Praxis. Das muss dann zwar der Berufungsausschuss berücksichtigen, kann aber bei der Prüfung nachträglichen „Wohlverhaltens“ keine Rolle spielen. Daher hat ein Arzt, der zunächst nicht kooperiert und erst nach der Entscheidung des Berufungsausschusses einlenkt, mehr Chancen, sein neu gewonnenes „Wohlverhalten“ zu belegen.

Auch die umgekehrte Situation lässt Wertungsprobleme erkennen, wie der vorliegende Fall zeigt: die Beigeladene zu 1. hat dem Kläger im Januar 2003 im Disziplinarverfahren eine Geldbuße in Höhe von 8000 € wegen der Beschäftigung von drei Vertretern im Quartal II/2002 ohne Genehmigung der KÄV auferlegt. Hätte der Kläger diesen weiteren Pflichtenverstoß im Anschluss an die Entscheidung des Berufungsausschusses im Laufe des gerichtlichen Verfahrens begangen, wäre jede Berufung auf „Wohlverhalten“ illusorisch gewesen, selbst wenn nach der neuen Tat noch einmal fünf Jahre vor der Erledigung des Verfahrens vergangen wären. Denn jede Pflichtverletzung ähnlicher Ausrichtung wie diejenigen, die Gegenstand der Zulassungsentziehung sind, schließt – jedenfalls grundsätzlich – ein „Wohlverhalten“ auf Dauer aus.

Schließlich können von einer in ihrer Anwendung durch die Instanzgerichte kaum vorhersehbaren Rechtsprechung Anreize ausgehen, allein im Hinblick auf die Chance, in den Genuss der „Wohlverhaltensrechtsprechung“ zu gelangen, Zulassungsentziehungen auch dann anzugreifen, wenn sie zum Zeitpunkt ihres Ergehens ersichtlich gerechtfertigt sind. Auch das belegt der hier zu beurteilende Fall. Dass bei Pflichtverletzungen der vom Kläger begangenen Art und Dauer – bei einem Schaden von knapp 2 Mio Euro und einer strafgerichtlichen Verurteilung wegen Betruges – die Zulassung zu entziehen ist, kann nicht zweifelhaft sein und war es in der gerichtlichen Praxis auch zu keinem Zeitpunkt. Die Aufgabe der Rechtsprechung zum „Wohlverhalten“ rückt die Dinge wieder zurecht: der Arzt, der meint, ihm sei die Zulassung zu Unrecht entzogen, kann und muss diese – aber auch nur diese – Frage gerichtlich klären lassen. Will er zeigen, dass er sich neu bewähren kann, nimmt er die Entziehung hin und beantragt nach zumindest fünfjähriger Wartezeit eine neue Zulassung.

Damit wird nicht verkannt, dass eine Zulassungsentziehung die Berufsfreiheit in einem Maße einschränkt, das in seiner Wirkung der Beschränkung der Berufswahl iS des Art 12 Abs 1 GG nahe kommt43. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob es Art 12 Abs 1 GG überhaupt gebietet, dass ein Vertragsarzt nach einer gröblichen, eine Zulassungsentziehung auf Dauer rechtfertigenden Pflichtverletzung in jedem Fall die Möglichkeit haben muss, eine Zulassung als freiberuflich tätiger Arzt wiederzuerlangen, oder ob es ausreicht, dass er die Möglichkeit hat, in anderer Form (etwa als angestellter Arzt in einem MVZ) an der vertragsärztlichen Versorgung teilzunehmen.

Denn abgesehen davon, dass bereits das Gesetz – gerade im Hinblick auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit – sehr hohe Anforderungen an eine Entziehung der Zulassung stellt44, macht diese jedenfalls einen Wiedereinstieg nach Absolvieren einer Bewährungszeit nicht (mehr) faktisch unmöglich, sodass die Privilegierung durch die „Wohlverhaltensrechtsprechung“ nicht mehr durch Art 12 Abs 1 GG geboten ist. Den schwerwiegenden Folgen einer Zulassungsentziehung ist bereits bei der Entscheidung darüber Rechnung zu tragen, ob die Pflichtverletzungen eine Zulassungsentziehung unabdingbar erforderlich machen.

Auch der Umstand, dass das BundesverfassungsgerichtVerfG es in einer – die Amtsenthebung eines Notars betreffenden – Kammerentscheidung als problematisch erachtet hat, die gerichtliche Entscheidung allein auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung im Amtsenthebungsverfahren zu stützen und nachträgliche Veränderungen unberücksichtigt zu lassen45, erfordert kein Festhalten an der bisherigen Rechtsprechung. Soweit das BVerfG dort die Auffassung vertreten hat, die Nichtberücksichtigung nachträglicher Veränderungen könne im Hinblick auf die Berufswahlfreiheit des Notars, der nach dem Verlust seines Amtes nur die Möglichkeit habe, bei Vorliegen eines Bedürfnisses, nach Ausschreibung der Notarstelle und bei Bestehen der Konkurrenz mit anderen Bewerbern erneut bestellt zu werden, verfassungsrechtlichen Bedenken begegnen46, kommt diesen – ursprünglich auch vom Bundessozialgericht geteilten – Bedenken aus den dargestellten Gründen jedenfalls im Bereich des Vertragsarztrechts keine derart gravierende Bedeutung mehr zu, dass sie ein Abweichen vom Grundsatz erforderten. Im Übrigen ist darauf zu verweisen, dass das BVerfG derartige Bedenken in Bezug auf den Widerruf der Approbation bislang nicht gesehen hat47.

Einer Aufgabe der „Wohlverhaltens“-Rechtsprechung stehen auch keine Umsetzungsprobleme entgegen. Die Rechtsprechungsänderung bewirkt lediglich, dass die Prüfung, ob das Vertrauensverhältnis wiederhergestellt ist, nun nicht mehr im Verfahren über die Zulassungsentziehung, sondern im Verfahren über die Wiederzulassung des Arztes zu erfolgen hat. Die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zu den an eine Wiederzulassung zu stellenden Anforderungen bleibt von der Aufgabe der „Wohlverhaltens“-Rechtsprechung unberührt. Einem Antrag auf Wiederzulassung (wie auch einer diesbezüglichen Entscheidung) steht nicht entgegen, dass die Entziehung der bisherigen Zulassung noch nicht bestandskräftig geworden ist, da ein Anspruch auf eine bestandssichere Zulassung besteht.

Die Notwendigkeit, nunmehr ein Verfahren auf Wiederzulassung zu betreiben, hat allerdings auch zur Konsequenz, dass bei besonders langer Dauer des gerichtlichen Verfahrens über die Rechtmäßigkeit einer Zulassungsentziehung die übliche „Bewährungszeit“ abgelaufen sein kann, bevor die Zulassungsentziehung bestandskräftig ist. Allein der Umstand, dass noch ein gerichtliches Verfahren über die Zulassungsentziehung anhängig ist, hindert den betroffenen Arzt nicht, sich um eine erneute Zulassung zu bewerben. Kann er die zuständigen Zulassungsgremien – etwa in einem anderen KÄV-Bezirk – davon überzeugen, dass er ungeachtet des noch nicht abgeschlossenen gerichtlichen Verfahrens jedenfalls wieder für die Ausübung der vertragsärztlichen Tätigkeit geeignet ist, kann er grundsätzlich erneut zugelassen werden.

Von der neuen ärztlichen Zulassung darf der Vertragsarzt aber erst Gebrauch machen, wenn und soweit er zumindest auf die Rechte aus der entzogenen Zulassung verzichtet oder der Rechtsstreit über die Entziehung erledigt wird. Kein Arzt kann über zwei Zulassungen mit vollem Versorgungsauftrag verfügen. Ausgehend von diesem Grundsatz und unter Ausnutzung des Instruments der Bedingung als Nebenbestimmung im Sinne des § 32 Abs 2 Nr 2 SGB X müssen die Verwerfungen gelöst werden, die sich zumindest theoretisch aus dem Nebeneinander von gerichtlichem Verfahren über eine Zulassungsentziehung und Neuzulassungsverfahren ergeben können. Dazu dürfte es aber nur in den seltenen Fällen kommen, in denen auch nach Inkrafttreten des „Gesetzes über den Rechtsschutz bei überlangen Gerichtsverfahren und strafrechtlichen Ermittlungsverfahren“ vom 24.11.201148 ein die Rechtmäßigkeit einer Zulassungsentziehung betreffendes gerichtliches Verfahren nicht abgeschlossen ist, bevor ein betroffener Arzt Chancen auf eine Wiederzulassung hat, und zugleich auf die neue Zulassung wieder verzichten will, wenn der Entziehungsbescheid rechtskräftig aufgehoben wird. Wie diese mutmaßlich sehr seltenen Konstellationen zu lösen sind, dürfte sich einer generellen Festlegung entziehen. Der Regelung des § 12 Kündigungsschutzgesetz, die dem Arbeitnehmer, der vor rechtskräftigem Abschluss des Kündigungsschutzprozesses ein neues Arbeitsverhältnis eingegangen ist, ein befristetes Wahlrecht einräumt, bei welchem Arbeitgeber er nach rechtskräftigem Obsiegen im Kündigungsschutzprozess weiter arbeiten will, können zumindest wichtige Wertungsgesichtspunkte für die Lösung entnommen werden.

Der Bundessozialgericht wendet die Rechtsprechung zur Berücksichtigung von Wohlverhalten deshalb auf Entscheidungen der Berufungsausschüsse, die nach Veröffentlichung dieses Urteils ergehen, nicht mehr an. Aus Gründen prozessualen Vertrauensschutzes muss es in den anderen Fällen bei der bisherigen Rechtsprechung verbleiben, soweit Ärzte bei lange laufenden Gerichtsverfahren davon abgesehen haben, sich nach (mutmaßlich) eingetretener Bewährung um eine neue Zulassung zu bewerben. Dies kommt allerdings nur dann in Betracht, wenn – wie dem hier zu beurteilenden Verfahren – die vom Bundessozialgericht für ein „Wohlverhalten“ vorausgesetzte „Bewährungszeit“ von fünf Jahren49 seit der Entscheidung des Berufungsausschusses bereits verstrichen ist.

Bundessozialgericht, Urteil vom 17. Oktober 2012 – B 6 KA 49/11 R

  1. stRspr des BSG, vgl BSGE 93, 269 = SozR 4-2500 § 95 Nr 9, RdNr 10 mwN; BSGE 103, 243 = SozR 4-2500 § 95b Nr 2, RdNr 37; zuletzt BSG SozR 4-5520 § 21 Nr 1 RdNr 13 []
  2. stRspr des BSG, vgl BSGE 93, 269 = SozR 4-2500 § 95 Nr 9, RdNr 10 mwN; BSG SozR 4-2500 § 95 Nr 12 RdNr 13; BSGE 103, 243 = SozR 4-2500 § 95b Nr 2, RdNr 37; BSG SozR 4-5520 § 21 Nr 1 RdNr 13; zuletzt BSG Urteil vom 21.03.2012 – B 6 KA 22/11 R, SozR 4-2500 § 95 Nr 24 RdNr 23; vgl auch BVerfGE 69, 233, 244 = SozR 2200 § 368a Nr 12 S 30 []
  3. vgl BSGE 73, 234, 242 = SozR 3-2500 § 95 Nr 4 S 18; BSGE 93, 269 = SozR 4-2500 § 95 Nr 9, RdNr 10 []
  4. BSG Urteil vom 21.03.2012 – B 6 KA 22/11 R, SozR 4-2500 § 95 Nr 24 RdNr 35 mwN, auch zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen []
  5. BSGE 93, 269 = SozR 4-2500 § 95 Nr 9, RdNr 10 mwN; zuletzt BSG Urteil vom 21.03.2012 – B 6 KA 22/11 R, SozR 4-2500 § 95 Nr 24 RdNr 23, 50 ff []
  6. vgl zur Gröblichkeit BSG SozR 4-2500 § 95 Nr 24 RdNr 32 ff, 39 ff []
  7. vgl BSGE 93, 269 = SozR 4-2500 § 95 Nr 9, RdNr 15; BSG SozR 4-2500 § 95 Nr 12 RdNr 16 ff; BSG SozR 4-5520 § 21 Nr 1 RdNr 19; zuletzt BSG SozR 4-2500 § 95 Nr 24 RdNr 54, auch zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen []
  8. vgl zB BSGE 73, 234, 236 = SozR 3-2500 § 95 Nr 4 S 11 f, mwN []
  9. BSGE 93, 269 = SozR 4-2500 § 95 Nr 9 []
  10. BSG aaO RdNr 15 mwN; vgl zusammenfassend BSG SozR 4-2500 § 95 Nr 24 RdNr 54, auch zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen []
  11. BSGE 93, 269 = SozR 4-2500 § 95 Nr 9, RdNr 15 []
  12. vgl BFHE 178, 504 = NJW 1996, 2598; BFH Beschluss vom 24.01.2006 – VII B 141/05, BFH/NV 2006, 983 []
  13. BVerwG Buchholz 418.00 Ärzte Nr 100 = NJW 1999, 3425; BVerwGE 105, 214, 220 mwN; BVerwG Beschluss vom 25.02.2008 – 3 B 85/07; zuletzt BVerwG Beschluss vom 18.08.2011 – 3 B 6/11, Buchholz 418.00 Ärzte Nr 111; vgl auch BVerwGE 137, 1 RdNr 11 = Buchholz 418.1 Heilhilfsberufe Nr 10 – Widerruf der Berufserlaubnis von Logopäden []
  14. BVerwGE 137, 1 RdNr 11 = Buchholz 418.1 Heilhilfsberufe Nr 10 []
  15. BVerwGE 137, 1 RdNr 11 = Buchholz 418.1 Heilhilfsberufe Nr 10; BVerwG Beschluss vom 27.10.2010 – 3 B 61/10 []
  16. BVerwGE 137, 1 RdNr 11 = Buchholz 418.1 Heilhilfsberufe Nr 10 []
  17. BVerwGE 137, 1 RdNr 11 = Buchholz 418.1 Heilhilfsberufe Nr 10; BVerwG Beschluss vom 18.08.2011 – 3 B 6/11, Buchholz 418.00 Ärzte Nr 111 []
  18. BSGE 93, 269 = SozR 4-2500 § 95 Nr 9 []
  19. BVerwG Beschluss vom 25.02.2008 – 3 B 85/07 []
  20. grundlegend BGHZ 190, 187 RdNr 9 ff = NJW 2011, 3234 ff []
  21. BGHZ 190, 187 RdNr 12 ff = NJW 2011, 3234 ff []
  22. vgl BAGE 91, 271, 277, 278 ff = NZA 1999, 978; BAGE 101, 39, 46 = NZA 2002, 1081; BAGE 123, 234, 239 = NZA 2008, 173 []
  23. BVerwGE 105, 267, 269 f = DVBl 1998, 201, 202 []
  24. vgl BGH Urteil vom 10.07.1996 – RiZ (R) 3/95DRiZ 1996, 454 []
  25. Hess in Kasseler Komm, § 95 SGB V RdNr 104, Stand August 2012; vgl auch Wenner, Vertragsarztrecht nach der Gesundheitsreform, 2008, § 31 RdNr 16 []
  26. BSGE 93, 269 = SozR 4-2500 § 95 Nr 9, RdNr 15 []
  27. vgl hierzu Flint in Hauck/Noftz, SGB V, Stand September 2012, § 103 RdNr 107 f, § 100 RdNr 50 ff, § 101 RdNr 99 f []
  28. BGBl I 3439 []
  29. GKV-OrgWG vom 15.12.2008, BGBl I 2426 []
  30. in diesem Sinne zB BVerwG Beschluss vom 25.02.2008 – 3 B 85/07 []
  31. BVerwG aaO []
  32. vgl BVerfG Beschluss vom 08.11.2010 – 1 BvR 722/10, NZS 2011, 619 f; vgl auch BVerfG Beschluss vom 18.04.2012 – 1 BvR 791/12, NZS 2012, 700 = GesR 2012, 486 []
  33. s hierzu Pawlita in jurisPK-SGB V, 2. Aufl 2012, § 95 RdNr 641 und § 97 RdNr 84 []
  34. BGBl I 2302 []
  35. in diesem Sinne schon BSG Beschluss vom 15.08.2012 – B 6 KA 15/12 B, RdNr 18 []
  36. vgl BSG SozR 4-5520 § 21 Nr 1 RdNr 20 unter Hinweis auf BSGE 93, 269 = SozR 4-2500 § 95 Nr 9, RdNr 22 sowie BSG Beschluss vom 28.04.1999 – B 6 KA 69/98 B – Juris RdNr 5 []
  37. vgl BSGE 93, 269 = SozR 4-2500 § 95 Nr 9, RdNr 17 []
  38. vgl BSG SozR 4-5520 § 21 Nr 1 RdNr 15; BVerfG SozR 4-2500 § 95 Nr 18 RdNr 4 []
  39. vgl BSGE 73, 234, 243 = SozR 3-2500 § 95 Nr 4 S 19; BSGE 93, 269 = SozR 4-2500 § 95 Nr 9, RdNr 24 []
  40. vgl BSGE 93, 269 = SozR 4-2500 § 95 Nr 9, RdNr 22; BSG SozR 4-5520 § 21 Nr 1 RdNr 20 []
  41. zum Beginn der Wohlverhaltensfrist vgl BSGE 93, 269 = SozR 4-2500 § 95 Nr 9, RdNr 15 am Ende; BSG Beschluss vom 15.08.2012 – B 6 KA 3/12 B []
  42. BVerfG, Beschluss vom 22.12.2008 – 1 BvR 3457/08, SozR 4-2500 § 95 Nr 18 RdNr 4; BSG Beschluss vom 05.11.2008 – B 6 KA 59/08 B – Juris RdNr 11; BSG SozR 4-5520 § 21 Nr 1 RdNr 15; vgl auch BSGE 93, 269 = SozR 4-2500 § 95 Nr 9, RdNr 24 sowie BSG Beschluss vom 27.06.2001 – B 6 KA 7/01 B []
  43. vgl zB BSGE 103, 243 = SozR 4-2500 § 95b Nr 2, RdNr 70 mwN []
  44. vgl BVerwG Buchholz 418.00 Ärzte Nr 100 = NJW 1999, 3425 zur Feststellung der Berufsunwürdigkeit []
  45. BVerfG, Beschluss vom 31.08.2005 – 1 BvR 912/04, BVerfGK 6, 156, 161 = NJW 2005, 3057, 3058; s hierzu auch BGHZ 190, 187 RdNr 18 = NJW 2011, 3234 ff []
  46. BVerfG, aaO []
  47. vgl zB BVerfGK 12, 72 ff – zur Versagung der Wiedererteilung einer Apotheker-Approbation []
  48. BGBl I 2302 []
  49. vgl BSG SozR 4-2500 § 95 Nr 24 RdNr 55 mwN; zuletzt BSG Beschluss vom 15.08.2012 – B 6 KA 3/12 B []