Der freigestellte Betriebsrat – und seine Zulassung als Syndikusanwalt

Als Syndikusrechtsanwalt kann nicht zugelassen werden, wer zum Zeitpunkt der Zulassungsentscheidung als Betriebsrat von seiner beruflichen Tätigkeit vollständig befreit ist.

Das Benachteiligungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG gebietet nicht die Zulassung des freigestellten Betriebsratsmitglied als Syndikusrechtsanwalt.

aus Wortlaut (§ 46 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 und 4, § 46a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BRAO) und Systematik des Gesetzes sowie der Gesetzesbegründung1 ergibt sich eindeutig, dass als Syndikusrechtsanwalt nur derjenige zugelassen werden kann, dessen zum Zeitpunkt der Zulassungsentscheidung tatsächlich ausgeübte Tätigkeit den gesetzlichen Zulassungskriterien entspricht.

Auch aus dem Wortlaut von § 46b Abs. 2 Satz 2 BRAO ergibt sich die Abhängigkeit der Zulassung von der tatsächlich ausgeübten Tätigkeit des Betreffenden. Danach ist die Zulassung als Syndikusrechtsanwalt ganz oder teilweise zu widerrufen, wenn die „tatsächlich ausgeübte Tätigkeit“ nicht mehr den Anforderungen des § 46 Abs. 2 bis 5 BRAO entspricht.

Zahlreiche weitere Stellen der Gesetzesbegründung belegen – neben den im Urteil des Anwaltsgerichtshofs zitierten , dass eine Zulassung als Syndikusrechtsanwalt nur aufgrund der tatsächlich ausgeübten Tätigkeit erfolgen kann. So wird dort vielfach die „tätigkeitsbezogene Zulassung als Syndikusrechtsanwalt“ betont. Die Rechtsanwaltskammer prüfe und bescheinige, ob beziehungsweise dass die „tätigkeitsbezogenen Voraussetzungen vorliegen, die eine Zulassung als Syndikusrechtsanwalt ermöglichen“2. Die erteilte Befreiung von der Versicherungspflicht in der Rentenversicherung ende bei einer „Änderung der Tätigkeit“3. § 46 Abs. 3 BRAO benenne kumulativ Merkmale, die die anwaltliche Tätigkeit des Syndikusrechtsanwalts kennzeichneten und zwingend vorliegen müssten4. Es sei erforderlich, dass das Anstellungsverhältnis durch diese Merkmale und Tätigkeiten „beherrscht“ werde5. Die Zulassung als Syndikusrechtsanwalt knüpfe an die „ausgeübte Tätigkeit“ an6. Folglich sei die Zulassung zu widerrufen, wenn die von dem Syndikusrechtsanwalt im Rahmen seines Anstellungsverhältnisses ausgeübte Tätigkeit nicht mehr den Anforderungen des § 46 Abs. 2 bis 5 BRAO entspreche7. Wesentliche Änderungen der Tätigkeit erforderten eine Anpassung der Zulassung8.

Eine ergänzende Auslegung der §§ 46 f. BRAO dahingehend, dass nicht ausschließlich auf die zum Zeitpunkt der Zulassungsentscheidung tatsächlich ausgeübte, sondern auch auf eine vor Aufnahme des Betriebsratsamts ausgeübte Tätigkeit abgestellt werden könne, kommt, wie der Anwaltsgerichtshof ebenfalls zutreffend erkannt hat, nicht in Betracht.

Für die Auslegung von Gesetzen ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofs der in der Norm zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers maßgebend, wie er sich aus dem Wortlaut der Vorschrift und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den sie hineingestellt ist. Der Erfassung des objektiven Willens des Gesetzgebers dienen die anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung aus dem Wortlaut der Norm, der Systematik, ihrem Sinn und Zweck sowie aus den Gesetzesmaterialien und der Entstehungsgeschichte, die einander nicht ausschließen, sondern sich gegenseitig ergänzen9. Eine Auslegung, die zu dem Wortlaut des Gesetzes, der Gesetzessystematik und dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers in Widerspruch tritt, ist ausgeschlossen10.

Nach diesen Grundsätzen ist eine ergänzende Auslegung der §§ 46 f. BRAO in vorgenanntem Sinne ausgeschlossen. Sie widerspräche – wie gezeigt – dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes, der Gesetzessystematik und dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers, wonach Voraussetzung für die Zulassung als Syndikusrechtsanwalt eine zum Zeitpunkt der Zulassungsentscheidung tatsächlich ausgeübte Tätigkeit ist, die den Anforderungen des § 46 Abs. 2 bis 5 BRAO entspricht.

Eine solche Tätigkeit übt der freigestellte Betriebsrat zurzeit nicht aus, sondern eine andere Tätigkeit.

Die somit derzeit nicht mögliche Zulassung des freigestellten Betriebsrats als Syndikusrechtsanwalt verstößt nicht gegen die für Mitglieder des Betriebsrats geltende Schutzbestimmung des § 78 Satz 2 BetrVG. Danach dürfen Betriebsratsmitglieder wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt werden; dies gilt auch für ihre berufliche Entwicklung.

Zwar richtet sich das Benachteiligungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG nicht nur gegen den Arbeitgeber, sondern gegen jedermann. Es richtet sich auch gegen außerbetriebliche Stellen11 und ist daher grundsätzlich auch von der Rechtsanwaltskammer zu beachten.

Keine Benachteiligung im Sinne von § 78 Satz 2 BetrVG stellt es jedoch dar, wenn sich für das Betriebsratsmitglied Nachteile unmittelbar aus dem Gesetz ergeben und der Arbeitgeber beziehungsweise die außerbetriebliche Stelle lediglich einer gesetzlichen Verpflichtung nachkommt. Die Benachteiligung beruht dann nicht auf einer Handlung des Arbeitgebers beziehungsweise der außerbetrieblichen Stelle, sondern auf der Anwendung des Gesetzes12; BAG, NZA 1986, 263; GK-BetrVG/Kreutz, 10. Aufl., § 78 Rn. 60; Worzalla in Hess/Worzalla/Glock/Nicolai/Rose/Huke, BetrVG, 9. Aufl., § 78 Rn. 21)). So muss etwa ein freigestelltes Betriebsratsmitglied den Abzug von Steuern und Sozialversicherungsanteilen hinnehmen, auch wenn es vor seiner Freistellung für Sonntags, Feiertags- oder Nachtarbeit abgabenfreie Zuschläge zum Lohn erhalten hat. Denn die unversteuerte Auszahlung setzt nach den Vorschriften des Einkommensteuergesetzes tatsächlich geleistete Sonntags, Feiertags- oder Nachtarbeit voraus13; BAG, NZA 1986, 263; Leihkauff in Schwegmann/Summer, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, 65. Update 4/17, § 47 BBesG Rn. 24; Kreutz, aaO; Worzalla, aaO; zur tatsächlich ausgeübten Beschäftigung als Voraussetzung der Zuordnung eines freigestellten Betriebsratsmitglieds zur Knappschaftsversicherung gemäß § 133 SGB VI vgl. LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 27.01.2016, aaO Rn. 37)). Hieran ändert nichts, dass ein Betriebsratsmitglied nach den Bestimmungen des Betriebsverfassungsgesetzes ganz allgemein nicht benachteiligt werden darf. Angesichts der eingehenden Regelungen des Steuerrechts sind die dort abschließend aufgeführten Befreiungstatbestände im Hinblick auf das betriebsverfassungsrechtliche Benachteiligungsverbot nicht im Wege der Gesetzesauslegung zu erweitern. Die weitgehend politische Entscheidung, ob Teile der Verdienstausfall-Entschädigung von freigestellten Betriebsratsmitgliedern steuerfrei sein sollen, bleibt vielmehr dem Gesetzgeber vorbehalten14.

Eine entsprechende Situation besteht hinsichtlich der Zulassung als Syndikusrechtsanwalt gemäß §§ 46 f. BRAO. Sie setzt – wie ausgeführt – voraus, dass zum Zeitpunkt der Zulassungsentscheidung die vom Betroffenen tatsächlich ausgeübte Tätigkeit den gesetzlichen Zulassungskriterien entspricht. Eine Rechtsanwaltskammer, die einen angestellten, als Betriebsratsmitglied von seiner betrieblichen Tätigkeit freigestellten Rechtsanwalt nicht als Syndikusrechtsanwalt zulässt, verstößt daher nicht gegen § 78 Satz 2 BetrVG, sondern wendet lediglich das Gesetz an. Etwaige Nachteile für den betroffenen Rechtsanwalt ergeben sich in diesem Fall unmittelbar aus dem Gesetz und nicht aus der Verweigerung der Zulassung als Syndikusrechtsanwalt durch die Rechtsanwaltskammer.

Es ist auch aus Gleichbehandlungsgründen nicht geboten, auf die von einem – die Zulassung als Syndikusrechtsanwalt anstrebenden – Betriebsratsmitglied vor Beginn seines Amtes ausgeübte Tätigkeit abzustellen.

Die im Rahmen von „Kontrollüberlegungen“ hierzu angeführte Situation eines bereits vor seiner Wahl in den Betriebsrat als Syndikusrechtsanwalt zugelassenen Angestellten ist vorliegend nicht gegeben. Zu entscheiden ist nicht, ob eine bereits zuvor erfolgte Zulassung als Syndikusrechtsanwalt bei Aufnahme des Betriebsratsamtes zu widerrufen wäre, sondern ob im Falle der erst während der Betriebsratstätigkeit beantragten Zulassung die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit im Zeitpunkt der Zulassungsentscheidung derjenigen eines Syndikusrechtsanwalts entsprechen muss.

Im Übrigen verliert in dem hypothetischen Fall das Betriebsratsmitglied für die Zeit seiner Betriebsratstätigkeit gemäß § 6 Abs. 5 Satz 2 SGB VI nicht seine Befreiung von der Versicherungspflicht. Nach dieser Vorschrift erstreckt sich die Befreiung von der Versicherungspflicht in den Fällen des § 6 Abs. 1 Nr. 1 und 2 SGB VI auch auf eine andere versicherungspflichtige Tätigkeit, wenn diese infolge ihrer Eigenart im Voraus zeitlich begrenzt ist und der Versorgungsträger für die Zeit der Tätigkeit den Erwerb der einkommensbezogenen Versorgungsanwartschaften gewährleistet. Diese Voraussetzungen können bei einem als Betriebsrat tätigen Syndikusrechtsanwalt erfüllt sein. Die Amtszeit des Betriebsrats ist gemäß § 21 BetrVG im Voraus begrenzt. Die Versicherungspflicht besteht während der Betriebsratstätigkeit fort15. Gewährleistet der Versorgungsträger – wie im Fall des freigestellten Betriebsrats16 – für die Zeit der Betriebsratstätigkeit den Erwerb der einkommensbezogenen Versorgungsanwartschaften, erstreckt sich die Befreiung von der Versicherungspflicht auf die Tätigkeit als Betriebsrat.

Soweit vertreten wird, aus einer im Hinblick auf § 231 Abs. 4b SGB VI angestellten verfassungsrechtlichen Betrachtung ergebe sich ein Verstoß gegen das Verbot der Benachteiligung und Ungleichbehandlung gemäß Art. 3 GG, vermag der Bundesgerichtshof dem nicht zu folgen. Der freigestellte Betriebsrat war insbesondere nicht gehalten, seine Freistellung als Betriebsratsvorsitzender aufzugeben und in seine Tätigkeit als Syndikusrechtsanwalt zurückzukehren, um sodann dafür zugelassen zu werden und von der rückwirkenden Befreiung von der Versicherungspflicht im Sinne des § 231 Abs. 4b SGB VI zu profitieren.

Nach § 231 Abs. 4b SGB VI wirkt eine Befreiung von der Versicherungspflicht als Syndikusrechtsanwalt nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI, die unter Berücksichtigung der Bundesrechtsanwaltsordnung in der ab dem 1.01.2016 geltenden Fassung erteilt wurde, auf Antrag vom Beginn derjenigen Beschäftigung an, für die die Befreiung von der Versicherungspflicht erteilt wird. Sie wirkt nach der genannten Bestimmung auch vom Beginn davor liegender Beschäftigungen an, wenn während dieser Beschäftigungen eine Pflichtmitgliedschaft in einem berufsständischen Versorgungswerk bestand. Die Befreiung wirkt frühestens ab dem 1.04.2014. Sie wirkt jedoch auch für Zeiten vor dem 1.04.2014, wenn für diese Zeiten einkommensbezogene Pflichtbeiträge an ein berufsständisches Versorgungswerk gezahlt wurden. Der Antrag auf rückwirkende Befreiung kann nur bis zum Ablauf des 1.04.2016 gestellt werden.

Ob § 231 Abs. 4b SGB VI aus Gründen der Gleichstellung dahin auszulegen ist, dass auch solchen Personen eine rückwirkende Befreiung von der Rentenversicherungspflicht zu erteilen ist, die ihre – befreiungsfähige – Syndikustätigkeit beendet haben, bevor sie als Syndikusrechtsanwalt nach neuem Recht zugelassen werden konnten17, kann vorliegend dahinstehen. Selbst wenn dies zu verneinen sein sollte, hat der freigestellte Betriebsrat unter Zugrundelegung seines Sachvortrags keine rentenversicherungsrechtlichen Nachteile zu befürchten. Soweit nach der am 3.04.2014 ergangenen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zu der vor dem 1.01.2016 geltenden Rechtslage bei nichtanwaltlichen Arbeitgebern beschäftigte Rechtsanwälte nicht gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung zu befreien waren18, haben Inhaber einer begünstigenden Befreiungsentscheidung – bezogen auf die jeweilige Beschäftigung, für die die Befreiung ausgesprochen wurde – ein rechtlich geschütztes Vertrauen in den Bestand dieser Entscheidung19. Der freigestellte Betriebsrat ist Inhaber einer solchen Befreiungsentscheidung in Form eines Bescheides der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte. Diese hat aus Gründen des Vertrauensschutzes Bestand, wenn sich seine bis zum Antritt des Betriebsratsamtes (bei derselben Arbeitgeberin) ausgeübte Tätigkeit nicht wesentlich geändert hat20. Die Befreiung würde sich unter den vorgenannten Voraussetzungen gemäß § 6 Abs. 5 Satz 2 SGB VI auch auf die am 12.03.2014 begonnene Betriebsratstätigkeit erstrecken. Letzteres würde ebenso gelten, wenn sich die Tätigkeit des freigestellten Betriebsrats in der Zeit vor Beginn des Betriebsratsamtes geändert hätte, aber gleichwohl befreiungsfähig geblieben und der freigestellte Betriebsrat daher auf seinen Antrag von der Rentenversicherungsträgerin erneut von der Versicherungspflicht befreit worden wäre. Eine (neue) Nichtzulassung als Syndikusanwalt berührt nicht die für die aktuelle Beschäftigung – und sei es aus Gründen des Bestandsschutzes – gültige frühere Befreiung von der Rentenversicherungspflicht21. Eine solche gültige frühere Befreiung läge – unter Zugrundelegung der Angaben des freigestellten Betriebsrats – mit dem Befreiungsbescheid vom 17.02.1997 in Verbindung mit § 6 Abs. 5 Satz 2 SGB VI für die aktuelle Betriebsratstätigkeit des freigestellten Betriebsrats vor.

Es trifft daher zwar zu, dass das anwaltliche Berufsrecht in der Zeit einer vorübergehenden berufsfremden Tätigkeit keine Erstzulassung als Syndikusrechtsanwalt vorsieht, während im Unterschied hierzu das Sozialrecht eine durchgehende Befreiung von der Versicherungspflicht ermöglicht. Eine verfassungswidrige „Lücke“ zwischen den beiden Rechtsgebieten sieht der Bundesgerichtshof hierin indes nicht. Im Gegenteil werden in der vorliegenden Konstellation etwaige berufsrechtliche Nachteile (keine Zulassung als Syndikusrechtsanwalt) durch das Sozialrecht und seine Regelungen zur Kontinuität der Befreiung von der Versicherungspflicht aufgefangen.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 29. Januar 2018 – AnwZ(Brfg) 12/17

  1. BT-Drs. 18/5201
  2. BT-Drs. 18/5201, S.20, 32
  3. aaO, S.20
  4. aaO, S. 28
  5. aaO, S. 29
  6. aaO, S. 34
  7. aaO, S. 35
  8. aaO, S. 36
  9. vgl. nur BVerfGE 133, 168 Rn. 66 mwN; BVerfG, NJW 2014, 3504 Rn. 15; BGH, Urteil vom 20.03.2017 – AnwZ (Brfg) 33/16, WM 2017, 818 Rn.19 mwN; BGH, Beschluss vom 16.05.2013 – II ZB 7/11, NJW 2013, 2674 Rn. 27
  10. vgl. zu den Grenzen einer verfassungskonformen Auslegung BVerfGE 110, 226, 267 mwN; BGH, Urteil vom 20.03.2017, aaO Rn. 44 mwN; zu den Voraussetzungen einer ergänzenden Auslegung der in § 134 Abs. 4 Nr. 111 SGB VI angeführten knappschaftlichen Katalogarbeiten bei einem freigestellten Betriebsratsmitglied vgl. LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 27.01.2016 – L 6 R 161/13, BeckRS 2016, 66730 Rn. 38
  11. vgl. BAG, Urteil vom 10.06.1969 – 1 AZR 203/68, BeckRS 1959, 103354 zu § 53 Abs. 2 BetrVG a.F.; BAG, NZA 2015, 560 Rn. 32 zu § 78 Satz 1 BetrVG; Richardi/Thüsing, BetrVG, 15. Aufl., § 78 Rn. 12; BeckOK ArbR/Werner, BetrVG, § 78 Rn. 5 [01.12.2017]; Kania in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 17. Aufl., § 78 BetrVG Rn. 6
  12. vgl. zur Anwendung des Steuerrechts durch den Arbeitgeber: BAG, AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 37 ((unter – I 5 b
  13. BFHE 112, 478, 479 f.; BAG, AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 37 ((unter – I 5 a
  14. BFH, aaO S. 480 f.
  15. BSG, Urteil vom 23.11.1977 – 9 RV 72/76, BeckRS 1977, 30407033 mwN
  16. vgl. Schriftsatz des freigestellten Betriebsrats vom 09.05.2017, S. 2
  17. so Korneev, DStR 2016, 2760, 2761; Schafhausen, FD-SozVR 2016, 380485; a.A. Kreikebohm/Segebrecht, SGB VI, 5. Aufl., § 231 Rn. 16
  18. z.B. BSG, NJW 2014, 2743 Rn. 28 ff.
  19. BSG aaO Rn. 58
  20. zu den von den Trägern der Rentenversicherung neben den Übergangsregelungen in § 231 Abs. 4 bis 4d SGB VI aus Gründen des Vertrauensschutzes angewandten Härtefallregelungen vgl. Gürtner in Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht, § 6 SGB VI Rn. 7b [September 2017]
  21. BT-Drs. 18/5201 S. 46