Aktuelles aus dem Sozialrecht

Unterhaltsvorschuss – und der Umzug des Kindes während des familiengerichtlichen Unterhaltsverfahrens

Allein der Umstand, dass das unterhaltsberechtigte Kind während eines von der Unterhaltsvorschusskasse betriebenen vereinfachten Verfahrens in den Haushalt des Unterhaltspflichtigen wechselt, lässt die Zulässigkeit dieses Verfahrens für Unterhaltsansprüche aus der Zeit bis zum Obhutswechsel unberührt1.

Dass das Familiengericht den Kindesunterhalt bis zum Zeitpunkt des Obhutswechsels im vereinfachten Verfahren gegen den Vater festgesetzt hat, ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Gemäß § 249 Abs. 1 FamFG wird der Unterhalt eines minderjährigen Kindes, das mit dem in Anspruch genommenen Elternteil nicht in einem Haushalt lebt, auf Antrag im vereinfachten Verfahren festgesetzt, soweit der Unterhalt vor Berücksichtigung der Leistung nach §§ 1612 b oder 1612 c BGB das 1, 2fache des Mindestunterhalts nach § 1612 a Abs. 1 BGB nicht übersteigt. Der Antrag kann, wie sich aus § 250 Nr. 11 FamFG ergibt, auch von demjenigen gestellt werden, auf den der Unterhaltsanspruch übergegangen ist2, hier also gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 UVG von der Unterhaltsvorschusskasse.

Streitig ist allerdings, welche Auswirkungen es hat, wenn das Kind während des laufenden vereinfachten Verfahrens in die Obhut des unterhaltspflichtigen Elternteils wechselt.

Nach einer Auffassung darf eine Sachentscheidung im vereinfachten Verfahren nur ergehen, wenn das minderjährige Kind im Zeitpunkt der Unterhaltsfestsetzung durch das Amtsgericht nicht mit dem in Anspruch genommenen Elternteil in einem Haushalt lebt. Das gelte auch für den rückständigen Unterhalt, da der Aufenthalt des Kindes als Zulässigkeitsvoraussetzung das Verfahren insgesamt erfasse. Das vereinfachte Verfahren solle nicht mit schwierigen Rechts- oder Tatsachenfragen für die Festsetzung des Unterhalts belastet werden, wie sie durch den Aufenthaltswechsel des unterhaltsberechtigten Kindes entstehen könnten3.

Eine weitere in Rechtsprechung und Literatur vertretene Auffassung gelangt zwar ebenfalls zu dem Ergebnis, dass mit dem Obhutswechsel das vereinfachte Verfahren insgesamt unzulässig wird, begründet dies aber damit, dass mit dem Wechsel des Kindes in den Haushalt des Unterhaltspflichtigen die gesetzliche Vertretung des Kindes bzw. die Voraussetzungen für eine entsprechende Prozessstandschaft entfielen4.

Nach überwiegender Auffassung wird das vereinfachte Verfahren erst ex nunc für Unterhaltsansprüche ab dem Zeitpunkt an unzulässig, in dem das Kind zu dem unterhaltspflichtigen Elternteil gezogen ist5.

Die zuletzt genannte Auffassung ist zutreffend. Allein der Wechsel des unterhaltsberechtigten Kindes zum Unterhaltspflichtigen führt nicht zur Unzulässigkeit des gesamten Verfahrens.

Voraussetzung für eine Sachentscheidung bezogen auf den Zeitraum bis zum Obhutswechsel ist freilich, dass durch den Aufenthaltswechsel nicht die Verfahrensführungsbefugnis des Antragstellers in Frage gestellt wird, etwa weil bei Ausübung der gemeinsamen Sorge der Elternteil, bei dem das Kind bislang gelebt hat, es nicht mehr vertreten kann (vgl. § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB). Soweit die zweitgenannte Auffassung entscheidend auf diesen Aspekt abstellt, lässt sie außer Betracht, dass ein Obhutswechsel die Verfahrensführungsbefugnis nicht zwingend beeinflussen muss. Denn ist der Elternteil, bei dem das Kind zu Beginn des vereinfachten Verfahrens gelebt hat, Inhaber der alleinigen Sorge oder macht – wie hier – ein Dritter die Unterhaltsansprüche aus übergegangenem Recht geltend, lässt der Aufenthaltswechsel des Kindes die Verfahrensführungsbefugnis des Antragstellers unberührt.

Der Ansicht, die der ersten Auffassung folgt, aber auf den Zeitpunkt der letzten Tatsachenentscheidung abstellen will, ist zwar einzuräumen, dass die allgemeinen Verfahrensvoraussetzungen wie etwa die Verfahrensfähigkeit eines Beteiligten grundsätzlich im Zeitpunkt der letzten Tatsachenverhandlung bzw. – im schriftlichen Verfahren – im Zeitpunkt der letzten tatrichterlichen Entscheidung vorliegen müssen6. Die Besonderheit in der vorliegenden Konstellation liegt jedoch darin, dass es sich bei der in § 249 Abs. 1 FamFG normierten Voraussetzung, wonach das Kind nicht mit dem in Anspruch genommenen Elternteil in einem Haushalt leben darf, nicht um eine allgemeine Verfahrensvoraussetzung handelt. Vielmehr knüpft das Gesetz für die Frage der Statthaftigkeit des vereinfachten Verfahrens an materiellrechtliche, die Barunterhaltsverpflichtung regelnde Normen an7. Dass das unterhaltsberechtigte Kind Barunterhalt nur beanspruchen kann, wenn es nicht in dem Haushalt des Unterhaltspflichtigen lebt, ergibt sich bereits aus § 1612 a Abs. 1 Satz 1 und § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB. Aus diesen materiellrechtlichen Vorschriften und der Regelung des § 249 Abs. 1 FamFG ergibt sich als weitere Voraussetzung für das vereinfachte Verfahren, dass das Kind minderjährig ist. Das bedeutet indes ebenfalls nicht, dass der Antrag des Kindes insgesamt unzulässig wird, wenn es nach Antragstellung volljährig geworden ist8. Denn das Gesetz stellt auf die Art des zu titulierenden Unterhaltsanspruchs ab, ohne die Befugnis zur Antragstellung von besonderen Eigenschaften des Antragstellers abhängig zu machen; deshalb können sich auch Dritte, auf die der Unterhaltsanspruch übergegangen ist, dieses Verfahrens bedienen8. Die Art des zu titulierenden Unterhaltsanspruchs umfasst dabei nicht nur die Tatsache, dass das Kind minderjährig sein muss, sondern auch, dass es nicht im Haushalt des Unterhaltspflichtigen leben darf.

Wollte man der Auffassung der Rechtsbeschwerde folgen, führte das zu dem widersprüchlich erscheinenden Ergebnis, dass ein Obhutswechsel im vereinfachten Verfahren insgesamt zur Unzulässigkeit des Antrages führte, wohingegen ein solcher in einem „streitigen“ Unterhaltsverfahren nach §§ 112 Nr. 1, 231 Abs. 1 Nr. 1 FamFG die Zulässigkeit des Antrages bei fortbestehender Verfahrensführungs- bzw. Vertretungsbefugnis unberührt ließe und der Unterhaltsantrag lediglich für die Zeit ab dem Aufenthaltswechsel unbegründet wäre.

Gründe, die eine solche unterschiedliche Behandlung rechtfertigten, sind nicht ersichtlich. Die Begründung, wonach das vereinfachte Verfahren nicht mit schwierigen Rechts- und Tatsachenfragen belastet werden soll9, überzeugt nicht. Denn der – gemäß § 25 Nr. 2 lit. c RPflG zuständige – Rechtspfleger müsste im Zeitpunkt der Unterhaltsfestsetzung ohnehin klären, wo das Kind seinen Aufenthalt hat. Entsprechend wird er auch einen etwaigen Obhutswechsel im Laufe des Verfahrens feststellen können. Dieser somit nur unerheblichen Erschwernis steht das ungleich gewichtigere Interesse des Antragstellers gegenüber, seinen bis zum Obhutswechsel bestehenden Unterhaltsanspruch nicht noch einmal in einem „streitigen“ Unterhaltsverfahren gerichtlich verfolgen zu müssen.

Gemessen hieran hat das Thüringer Oberlandesgericht10 im vorliegenden Fall zu Recht die Unterhaltsfestsetzung im vereinfachten Verfahren für die Zeit bis zum Obhutswechsel des Kindes aufrechterhalten. Weil der Antragsteller hier aus übergangenem Recht vorgegangenen ist, bleibt seine Verfahrensführungsbefugnis durch den Wechsel des Vaters in den Haushalt des Kindes unberührt. Dass die übrigen Voraussetzungen für eine Unterhaltsfestsetzung im vereinfachten Verfahren für die bis zum Obhutswechsel abgelaufene Zeit nicht gegeben gewesen wären, ist weder von der Rechtsbeschwerde dargetan noch sonst ersichtlich.

Allerdings ist die Aufnahme des Kindes in den Haushalt des unterhaltspflichtigen Vaters im Rahmen der Kostenentscheidung zu berücksichtigen:

Gemäß § 243 Abs. 1 FamFG, der auch auf das vereinfachte Verfahren anzuwenden ist11, entscheidet das Gericht in Unterhaltssachen abweichend von den entsprechenden Vorschriften der Zivilprozessordnung nach billigem Ermessen über die Verteilung der Kosten des Verfahrens auf die Beteiligten. Dabei sind nach Satz 2 insbesondere zu berücksichtigen: Das Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen einschließlich der Dauer der Unterhaltsverpflichtung (Nr. 1), das Befolgen einer Aufforderung unter anderem zur Auskunftserteilung vor Beginn des Verfahrens (Nr. 2), der Umstand, dass ein Beteiligter seiner gerichtlichen Auskunftspflicht gemäß § 235 Abs. 1 FamFG nicht hinreichend nachgekommen ist (Nr. 3) sowie ein sofortiges Anerkenntnis nach § 93 ZPO (Nr. 4). Die Vorschrift enthält damit eine Sonderregelung für die Kostenverteilung in Unterhaltssachen. Durch das Wort „insbesondere“ wird klargestellt, dass die in den Nummern 1 bis 4 aufgezählten Gesichtspunkte nicht abschließend sind. Insgesamt soll die Kostenentscheidung in Unterhaltssachen flexibler und weniger formal gehandhabt werden können, um namentlich dem – von der Streitwertermittlung nicht hinreichend zu erfassenden – Dauercharakter der Verpflichtung Rechnung tragen zu können12. Auch wenn der Tatrichter grundsätzlich in der Bewertung frei ist, welche Gewichtung er den einzelnen Kriterien verleihen will und wie er da- mit letztlich die Kostenquote ermittelt, enthebt ihn das nicht seiner Verpflichtung, eine umfassende Ermessensprüfung anhand aller kostenrechtlich relevanten Umstände durchzuführen13.

Dem wird im vorliegenden Fall die Kostenentscheidung des Oberlandesgerichts nicht gerecht. Es hat in seiner Entscheidung allein darauf abgestellt, dass das Rechtsmittel des Vaters nur auf Grund des nach Erlass der angefochtenen Entscheidung des Amtsgerichts erfolgten Umzugs des Vaters zu Ehefrau und Tochter Erfolg gehabt habe.

Zwar verbietet es § 243 FamFG nicht, dass der Tatrichter im Ein- zelfall einem einzigen Abwägungskriterium ein solches Gewicht beimisst, dass ein anderes im Rahmen der Kostenentscheidung dahinter zurückbleibt. Das setzt allerdings eine – hier fehlende – nachvollziehbare Ermessensausübung des Tatrichters voraus14. Gründe, warum diesem Umstand so viel Gewicht beigemessen werden muss, dass das in § 243 Satz 2 Nr. 1 FamFG genannte Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen der Beteiligten gänzlich außer Acht zu bleiben hat, nennt das Oberlandesgericht nicht. Solche sind auch nicht ersichtlich. Denn das Oberlandesgericht hätte es ohne weiteres bei der erstinstanzlichen Kostenentscheidung bewenden lassen und hinsichtlich der Kostenentscheidung in der Beschwerdeinstanz eine entsprechende Quotelung nach Obsiegen und Unterliegen aussprechen können. Auch sonst ist nicht ersichtlich, wieso der Antragsteller von den Kosten der zweiten Instanz komplett befreit sein sollte. Ihm wäre es unbenommen geblieben, seinen Antrag für die Zeit ab dem Obhutswechsel zurückzunehmen.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 1. März 2017 – XII ZB 2/16

  1. Fortführung von BGH, Beschluss vom 21.12 2005 XII ZB 258/03 FamRZ 2006, 402
  2. vgl. BGH, Beschluss vom 21.12 2005 XII ZB 258/03 FamRZ 2006, 402, 404; Keidel/Giers FamFG 19. Aufl. § 249 Rn. 10 mwN
  3. OLG Celle, FamRZ 2003, 1475 f. zu § 645 Abs. 1 ZPO; Büte FuR 2012, 585 f.; so auch Keidel/Giers 19. Aufl. § 249 Rn. 11
  4. OLG Koblenz MDR 2015, 836; OLG Bamberg FamRZ 2014, 2014 f.; wohl auch BeckOK FamFG/Nickel [Stand: 1.12 2016] § 249 Rn. 15
  5. OLG Köln Beschluss vom 23.01.2015 4 UF 142/14 13 ff.; KG FamRZ 2009, 1847 f.; Wendl/Schmitz Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 9. Aufl. § 10 Rn. 638; MünchKomm-FamFG/Macco 2. Aufl. § 249 Rn. 17; Johannsen/Henrich/Maier Familienrecht 6. Aufl. § 249 FamFG Rn. 7; ausdrücklich für eine Inanspruchnahme aus übergegangenem Recht Thomas/Putzo/Hüßtege ZPO 37. Aufl. § 249 FamFG Rn. 3
  6. vgl. BGHZ 18, 98 = WM 1955, 1286, 1288; Thomas/Putzo/Reichold ZPO 37. Aufl. Vorb. § 253 Rn. 11 mwN
  7. vgl. OLG Köln Beschluss vom 23.01.2015 4 UF 142/14 15
  8. BGH, Beschluss vom 21.12 2005 XII ZB 258/03 FamRZ 2006, 402, 404
  9. vgl. OLG Celle FamRZ 2003, 1475, 1476
  10. ThürOLG, Beschluss vom 04.12.2015 – 2 WF 253/15
  11. Keidel/Giers FamFG 19. Aufl. § 243 Rn. 1
  12. BGH, Beschluss vom 28.09.2011 XII ZB 2/11 FamRZ 2011, 1933 Rn. 29 mwN
  13. BGH, Beschluss vom 28.09.2011 XII ZB 2/11 FamRZ 2011, 1933 Rn. 30 mwN
  14. vgl. BGH, Beschluss vom 28.09.2011 XII ZB 2/11 FamRZ 2011, 1933 Rn. 33
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